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"spam-e-mail"
1 UWG, 823 BGB
LG Berlin; Urteil vom 13. 10. 1998 - 16 O 320/98 -

Unaufgefordertes Versenden von Werbe-e-mails, sog. "kaltes Anwerben" stellt einen unerlaubten Eingriff in den ausgeübten Gewerbebetrieb dar.
(Leitsatz der Kanzlei Flick)

Aus dem Tatbestand:
Der Kläger begehrt vom Beklagten Unterlassung der unaufgeforderten Zusendung von Werbe-eMails. Der Kläger ist Rechtsanwalt. Er verfügt bei dem in Berlin ansässigen Internet-Service-Provider "Snafu" über einen eMail-Anschluß mit der Adresse "lawyer@berlin.snafu.de".

Der Beklagte betreibt eine Agentur zur Vermietung von Jahrmärkten und anderem Festzubehör. Am 17. Februar erhielt der Kläger unter der oben genannten Adresse eine eMail des Beklagten, in der dieser für seine Agentur warb. Geschäftliche Kontakte zwischen Kläger und Beklagtem bestanden nicht.

Der Kläger trägt vor, er könne sich nicht gegen den Empfang von eMails verwehren und müsse Zeit und Geld aufwenden, um eine unerwünschte Sendung zu löschen. Dadurch verbrauche er "online-Zeit", wofür er Telefongebühren und Nutzungsgebühren an seinen "Provider" zahlen müsse. Außerdem besteht die Gefahr des "Überlaufens" seiner beim Provider eingerichteten Mailbox, wenn eMail-Werbung ihm unbeschränkt zugesandt werden könne.

Aus den Entscheidungsgründen:
(...)
Die Klage ist begründet.

Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung entsprechend 1004, 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.
Dieser Auffangtatbestand des gesetzlichen Unternehmensschutzes kommt vorliegend zur Anwendung, da andere Anspruchsgrundlagen nicht einschlägig sind.
Ein Wettbewerbsverstoß gemäß 1 UWG liegt nicht vor. Zwar stellt die Versendung der Werbe-eMail durch den Beklagten eine Handlung im geschäftlichen Verkehr dar. Dieser Handlung fehlt jedoch im Verhältnis der Parteien untereinander jegliche wettbewerbliche Relevanz. Denn zwischen dem Vermieter von Jahrmarktgeräten und einem Rechtsanwalt besteht keine Konkurrenzsituation.
Eine Eigentumsverletzung gemäß 823 Abs. 1 BGB ist nicht erkennbar. Durch den Empfang unerwünschter eMails werden auf Seiten des Klägers keine materiellen Rechtsgüter beeinträchtigt, sondern lediglich Zeit, Arbeitsaufwand und Speicherplatz seines Computers, die als Vermögen nicht dem Eigentumsschutz unterfallen (vgl. Schnittmann, CR 98, 499). Dies ist anders als bei der Telefaxwerbung, bei der regelmäßig das Eigentum des Empfängers an Papier und Toner betroffen ist (vgl. BGH, GRUR 96, 208 - Telefaxwerbung).
Ob die unerwünschte Zusendung von Werbe-eMails in anders gelagerten Fällen andere absolute Rechte des Empfängers beeinträchtigen kann (vgl. AG Brakel, NJW 98, 3209 - allgemeines Persönlichkeitsrecht; Fikentscher/Möller, NJW 98, 1343 - negative Informationsfreiheit), mag hier dahingestellt bleiben. Jedenfalls im vorliegenden Fall sieht die Kammer den Eingriff in den Gewerbebetrieb wegen der negativen Auswirkungen gerade auf die Berufsausübung des Klägers als vorrangig an.
Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ist ein "sonstiges" Recht im Sinne des 823 Abs. 1 BGB. In den Schutzbereich dieses Tatbestandes fallen neben Unternehmen im engeren Sinne auch die Angehörigen der freien Berufe - wie hier der Kläger als Rechtsanwalt (vgl. Münchner Kommentar - Mertens, BGB, 3. Aufl. 823, Rdn. 488).
Voraussetzung für eine Rechtsverletzung ist ein unmittelbarer zielgerichteter Eingriff in den Gewerbebetrieb, der gegen den Betrieb als solchen gerichtet, also betriebsbezogen ist und nicht von dem Gewerbebetrieb ohne weiteres ablösbare Rechte oder Rechtsgüter betrifft (vgl. Münchner Kommentar - Mertens, BGB, 3. Aufl. 823, Rdn. 400).
Nach einer Gesamtwürdigung ist die hier in Rede stehende Beeinträchtigung für den Kläger auch von solcher Intensität, daß sie als "Eingriff" in seinen Geschäftsbetrieb angesehen werden kann.
Nach Auffassung der Kammer sind für die Beurteilung des betriebsbezogenen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß 823 Abs. 1 BGB dieselben Erwägungen anzustellen, die für die Frage der Wettbewerbswidrigkeit von eMail-Werbung im Rahmen des 1 UWG herangezogen werden (vgl. dazu: LG Traunstein, NJW 98, 1648; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 20. Aufl. 1 UWG, Rdn. 70a; Leupold, WRP 98, 270; Schnittmann, MMR 98, 53; Reichelshofer, GRUR 97, 191; CR 98, 171; Funk, CR 98, 411). Die Frage der Wirkung dieser Werbesendungen auf den Empfänger stellt sich in beiden Fällen gleichermaßen. Des weiteren dient der Schutz des Gewerbebetriebes gemäß 823 Abs. 1 BGB gerade auch dazu, ergänzungsbedürftige Lücken im Anwendungsbereich des UWG zu schließen (Münchner Kommentar - Mertens, 823, Rdn. 484), weshalb die Tatbestände im Zusammenhang gesehen werden müssen.
Demnach stellt die unaufgeforderte eMail-Werbung eine erhebliche, im Ergebnis nicht hinnehmbare Beeinträchtigung des Empfängers dar. Es kommt nicht darauf an, ob der Empfänger Privatperson, Freiberufler oder Gewerbetreibender ist.
Der Abruf der eMail-Nachrichten erfolgt "online". Jede - auch unerwünschte - Nachricht, die übertragen wird, verlängert die Übertragungszeit. Der Empfänger muß Arbeitszeit aufwenden, um die Werbe-eMails auszusondern. Zudem muß er die darauf entfallenden Telekommunikationsgebühren zahlen. Schließlich ist zu befürchten, daß eine große Anzahl von Werbesendungen die Speicherkapazität der Empfänger-Mailbox überschreiten, in diesem Fall kann es sogar zu Datenverlusten kommen oder zu Rücksendungen (mit Fehlermeldungen) der eingehenden Nachrichten an den Absender (Schmittmann, MMR 98, 55; Baumbach-Hefermehl a.a.O.).
Es ist unerheblich, daß der Beklagte im konkreten Fall unstreitig nur eine einzige eMail an den Kläger gesandt hat, die für sich allein nicht geeignet war, in erheblichem Umfang die oben genannten nachteiligen Folgen für den Empfänger zu verursachen. Denn die Gefahr von Werbe-eMails besteht gerade darin, daß eine nicht kontrollierbare Anzahl von Personen eMails an eine [unüberschaubare] Menge von Empfängern sendet, was erst im Zusammenwirken zu den Beeinträchtigungen der Empfänger führt. Hier muß jeder einzelne Mitverursacher für die Gesamtwirkung verantwortlich gemacht werden, da ansonsten keine Handhabe gegen diese Art der Belästigung bestünde. Ein Argument dafür, bereits die Versendung einer einzelnen Werbe-eMail als "Eingriff" in den Gewerbebetrieb anzusehen, ist insbesondere auch die "Ausuferungsgefahr", die diese Form der Werbung in sich birgt. So ist eine Werbeart schon dann als unlauter anzusehen, wenn sie den Keim zu einem immer weiteren Umsichgreifen in sich trägt und damit erst zu einer untragbaren Belästigung und zu einer Verwilderung der Wettbewerbssitten führt (BGH GRUR 88, 814 - zur BTX-Werbung). Es ist hier Sog- und Nachahmungseffekt zu befürchten (vgl. LG Traunstein a.a.O.).
Sofern die eMail-Werbung generell zugelassen würde, wäre zu befürchten, daß die Zahl der Werbe-eMails weiter zunehmen würde und auch die Belästigungen für den einzelnen Empfänger ein unerträgliches Maß annehmen könnte. Dem muß dadurch entgegengewirkt werden, daß die eMail-Werbung unter Vorwegnahme der voraussichtlichen Folgen ihrer Verbreitung auch im Einzelfall als unzulässig anzusehen ist.
Die Betriebsbezogenheit des Eingriffs ergibt sich hier schon daraus, daß der Kläger die Internetanschrift "lawyer@..." ("Anwalt@...") nach außen erkennbar im Rahmen seiner anwaltlichen Tätigkeit verwendet. Die oben genannten Gefahren der eMail-Werbung treffen den Kläger als Anwalt.
Eine Realisierung der Gefahr würde hier dazu führen, daß der eMail-Anschluß für den Geschäftsverkehr des Klägers nicht mehr zur Verfügung stünde. Der Eingriff des Beklagten ist insofern auch zielgerichtet erfolgt. Dafür ist nicht erforderlich, daß der Beklagte mit der Absicht handelte, den gewerblichen eMail-Anschluß des Klägers zu blockieren. Ausreichend ist, daß er bewußt die Internetanschrift des Klägers eingegeben hat, dieser also tatsächlich Adressat der eMail sein sollte. Der Einwand des Klägers, die Übersendung an den Kläger sei ein Versehen gewesen, ist nicht nachvollziehbar und überzeugt deshalb nicht. Denn der Beklagte hat selbst nicht behauptet, eine unrichtige eMail-Adresse angegeben, sich also in Wahrheit "verschrieben zu haben". Vielmehr wollte er seine eMail unter anderem auch an den Kläger senden. Zwar ist davon auszugehen, daß er sie an eine Vielzahl von ihm nicht bekannten Personen gerichtet und sich dabei keine konkreten Gedanken über die möglichen Empfänger gemacht hat. Gerade diese unkontrollierte Streuung von Werbesendungen ist aber im Ergebnis nicht hinnehmbar.
Nach Auffassung der Kammer ergibt sich die Unzulässigkeit des Verbotes der eMail-Werbung zumindest zum gegenwärtigen Zeitpunkt auch nicht aus der EU-Fernabsatzrichtlinie (Abl. EG Nr. L 144 v. 4.6.1997, NJW 1998, 212).
Dabei ist zunächst zu beachten, daß sich Richtlinien der EU gemäß Art. 189 Abs. 2 EGV grundsätzlich an die Mitgliedsstaaten richten und der Einzelne zumindest bis zum Ablauf der vorgesehene Umsetzungsfrist keine Rechte aus ihnen herleiten kann. Dessen ungeachtet besteht jedoch für die nationalen Gerichte die Möglichkeit und auch das Gebot richtlinienkonformer Auslegung nationalen Rechts bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist (vgl. BGH NJW 98, 2208; EuGH NJW 98, 2809).
Die Kammer sieht jedoch keine Veranlassung, den Rechtsbegriff des "Eingriffs" in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb richtlinienkonform dahingehend auszulegen, daß das unaufgeforderte Versenden von Werbe-eMails nicht darunter zu subsumieren wäre.
Zwar bestehen nach Auffassung der Kammer erhebliche Zweifel daran, daß ein Verbot der eMail-Werbung nach nationalem Recht mit der Fernabsatzrichtlinie (im folgenden: "Richtlinie") vereinbar ist. Gemäß Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie bedarf nur die Verwendung von "Voice-Mail-Systemen" und Telefax im Fernabsatz der vorherigen Zustimmung des Verbrauchers. Gemäß Art. 14 S. 1 der Richtlinie besteht für die Mitgliedstaaten die Möglichkeit, strengere Bestimmungen zu erlassen oder aufrecht zu erhalten, um ein höheres Schutzniveau für den Verbraucher zu gewährleisten.
Gegen die Annahme, daß dies den Mitgliedsstaaten die Möglichkeit eröffnet, auch eMail-Werbung von der vorherigen Zustimmung des Verbrauchers abhängig zu machen, hat die Kammer jedoch folgende Bedenken: Zum einen können Mitgliedsstaaten gemäß Art. 14 S. 2 der Richtlinie durch solche Bestimmungen - namentlich die in Satz 1 genannten - im Interesse der Allgemeinheit den Vertrieb bestimmter Waren und Dienstleistungen verbieten. Die Kammer neigt dazu, dies als Konkretisierung und Beschränkung des Anwendungsbereiches von Art. 14 der Richtlinie anzusehen. Das Verbot bestimmter einzelner Kommunikationsmittel - wie hier der eMail - wäre danach nicht zulässig. Dafür spricht auch die "Erwägung" (24) der Richtlinie, die Zweck und Hintergrund von Art. 14 der Richtlinie zum Gegenstand hat.
Diese Frage der Auslegung der Richtlinie - die gegebenenfalls der EuGH zu entscheiden hätte - braucht hier jedoch nicht abschließend geklärt zu werden, weil jedenfalls die nach der Richtlinie von den Mitgliedstaaten zu treffende Maßnahmen zum Schutz des Einzelnen vor ungewollten Werbesendungen bisher nicht getroffen wurden. Solange der nach der Richtlinie vorgesehene Individualschutz nicht durch entsprechende gesetzliche Regelungen gewährleistet ist, besteht nach Auffassung der Kammer zumindest bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie keine Veranlassung, die bisher nicht kontrollierbare Versendung von Werbe-eMails zuzulassen.
Gemäß Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie tragen die Mitgliedstaaten dafür Sorge, daß Fernkommunikationstechniken, die eine individuelle Kommunikation erlauben, mit Ausnahme der in Abs. 1 genannten Techniken, nur dann verwendet werden dürfen, wenn der Verbraucher ihre Verwendung nicht offenkundig abgelehnt hat. Gemäß "Erwägung" (17) der Richtlinie sollten die Mitgliedsstaaten die geeigneten Maßnahmen ergreifen, um die Verbraucher, die keine Kontaktaufnahme wünschen, auf wirksame Weise vor derartigen Kontakten zu schützen, und zwar ohne Beeinträchtigung der zusätzlichen Garantien, die dem Verbraucher aufgrund gemeinschaftlicher Regelungen über den Schutz personenbezogener Daten und der Privatsphäre (Art. 8 und 10 EMRK) zustehen.
Solange der Verbraucher die Blockade seiner Mailbox fürchten muß und mit den Kosten für die eMail-Werbung belastet wird, ist davon auszugehen, daß er die Verwendung der eMail als Werbemittel offenkundig ablehnt (vgl. Fikentscher/Möllers, NJW 98, 1338, 1343). Nach Auffassung der Kammer soll dem Verbraucher gemäß Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie ermöglicht werden, sich gegen den Erhalt von eMails auszusprechen und sie in diesem Fall auch nicht zu erhalten. Zwar setzt die eMail-Werbung im Gegensatz zu den in Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie genannten Kommunikationsmitteln nicht die vorher erteilte Genehmigung des Verbrauchers voraus. Andererseits kann Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie auch nicht so verstanden werden, daß der Verbraucher das ihm eingeräumte Ablehnungsrecht jedem (potentiellen) Werbetreibenden individuell zum Ausdruck bringen müßte. Denn das würde bedeuten, er müßte die eMail-Werbung zunächst dulden, um sich anschließend erst gegen ihre Fortsetzung zur Wehr setzen zu können. Zudem wäre der Verbraucher angesichts einer Vielzahl von Werbe-eMails schlicht überfordert. Gemäß Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie soll ihm die Möglichkeit geschaffen werden, mit seiner einmal erklärten Ablehnung den Erhalt von eMails generell zu verhindern.
Bisher besteht aber keine technische Handhabe, einer solchen Ablehnung des Verbrauchers effektiv Rechnung zu tragen. Darüber hinaus sind keine Vorkehrungen getroffen, wie der Empfänger seinen Widerspruch gegen den Empfang rechtlich durchsetzen kann.
Es ist zwar technisch möglich, durch sogenannte Filterprogramme Werbebotschaften zu ermitteln. Der jeweilige Internet-Service-Provider kann grundsätzlich eMails mit Hilfe zuvor festgelegter Kriterien aussondern und ihre Übermittlung verhindern, sofern der Verbraucher dies von ihm verlangt. Voraussetzung für den wirksamen Einsatz der Filterprogramme für Werbesendungen ist aber, daß diese als solche eindeutig identifizierbar sind. Zum einen könnte sonst bei Einsatz der Filter möglicherweise versehentlich auch andere Geschäftspost herausgefiltert werden. Zum anderen ist zu befürchten, daß Werbetreibende die Filterwirkung dadurch umgehen, daß sie bei der Formulierung ihrer Werbetexte den Besonderheiten dieser Programme Rechnung tragen (Reichelsdorfer, CR 98, 172). Dem kann dadurch begegnet werden, daß der Absender die eMail in der obligatorischen Betreffzeile (sogenannte "Header") als Werbung kennzeichnen muß (vgl. dazu: Schnittmann, MMR 98, 53; Leupold, WRP 98, 270, 279; Funk CR 98, 411,420).
Um dies zu gewährleisten, müssen nach der Auffassung der Kammer gesetzliche Rahmenbedingungen geschaffen werden. Diese könnten insbesondere darin bestehe, die Werbetreibenden zur Kennzeichnung zu verpflichten und im Fall der Zuwiderhandlung Sanktionen anzuordnen (vgl. dazu: Leupold, a.a.O. S. 277; Funk a.a.O.). Ferner wäre eine Identifikationspflicht des Werbetreibenden sinnvoll, um es dem Empfänger zu erleichtern, bei einem Verstoß gegen die Kennzeichnungspflicht den Werbetreibenden auf Unterlassung oder Schadensersatz in Anspruch nehmen zu können.
Die Kammer hält hingegen eine freiwillige Selbstkontrolle durch Werbetreibende und Provider-Unternehmen allein für nicht ausreichend. Die flankierenden Maßnahmen müssen für alle eMail-Nutzer verbindlich sein. Die sogenannte "Netiquette" und Absprachen zwischen verantwortungsbewußten Internet-Nutzern genügen nicht, um den Verbrauchern vor denjenigen Werbetreibenden zu schützen, die die Besonderheiten des Internets bewußt in unlauterer Weise für ihre Zwecke ausnutzen.

(...)

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